교육감이 자율형 사립고등학교를 지정 취소할 때 교육부 장관의 동의를 거쳐야 하는지 여부를 놓고 교육부와 교육청간 입장이 엇갈리고 있다.
교육부는 훈령에 따라 교육감은 장관이 '부동의'로 협의 의견을 송부한 학교에 대해서는 자사고 지정을 취소할 수 없다는 입장이다. 이는 결국 자사고 지정 취소 권한은 사실상 교육부 장관에 있다는 해석인 셈이다.
반면 서울시교육청은 상위 법령인 '초중등 교육법 시행령'에 '교육감이 자사고의 지정을 취소하는 경우에는 미리 교육부장관과 협의해야 한다'고 되어 있는 만큼 협의가 의무이기는 하지만 교육부가 교육감의 지정취소 의견을 거부할 권한은 없다고 보고 있다. 협의는 하지만 취소여부는 교육감의 권한이라는 얘기다.
여기에서 가장 논란이 되는 부분은 상위 법령인 시행령을 무시하고 하위 법령인 훈령을 따를 경우 법적 다툼 소지가 발생할 수 있다는 점이다.
상식적으로 보면 '초중등교육법 시행령'은 대통령령으로 상위법이고 '자율형 사립고등학교 지정 협의에 관한 훈령'은 교육부 내부 행정규칙으로 하위법이기 때문에 충돌하는 부분이 있으면 상위법을 따르는 게 맞다. 하지만 역시 논란의 여지는 존재한다.
'초중등교육법 시행령'에 '기타 자사고의 지정, 지정 취소 및 운영에 필요한 사항은 교육부령으로 정한다'고 명시돼 있기 때문이다.
교육부 관계자는 "훈령은 자사고 지정·철회를 위한 절차 등을 구체적으로 정해 놓기 위한 것"이라며 "상위법인 초중등교육법 시행령에도 하위법에서 정할 수 있다고 되어 있기 때문에 상위법과 충돌되는 부분은 없다"고 말했다.
교육부는 지난 2011년 8월 '자율형 사립고등학교 지정 협의에 관한 훈령'을 제정해 '교육감은 교육부장관이 '부동의'한 자사고에 대해 지정 취소할 수 없다'는 조항을 슬그머니 끼워 넣었다. 상위법에 명시된 교육감의 고유권한인 자사고 취소 권한을 사실상 제한한 것이다.
이는 헌법에 보장된 지방자치의 기본 권리를 침해하는 것으로 볼 수 있다. 학교 지정·취소의 권한을 갖고 있는 교육감이 교육부 장관의 '동의'나 '부동의'를 받아야 하는 것은 지정 취소권한이 사실상 교육부장관에게 있다고 해석될 수 있다.
대통령령인 초중등교육법 시행령에는 '교육감이 자사고의 지정을 취소할 경우 교육부장관과 협의해야 한다'라는 문구가 들어간 것도 지방자치 권리를 침해하지 말아야 한다는 차원에서였다.
결국 교육부가 훈령을 제정한 것은 2010년 전북교육감이 독단적으로 자사고를 취소하려 했지만 교육부가 이를 제지할 수 있는 법률 조항이 없다는 것을 뒤늦게 발견했기 때문인 것으로 보인다.
교육부 관계자는 "학교 지정·취소 권한을 교육감에게만 맡기게 되면 전북교육감 같은 사례가 있을 수 있다"며 "자사고는 전국 단위 학교인데 교육감이 절차를 무시하고 갑자기 취소를 하게 되면 문제가 있을 수 있는 만큼 자사고 지정 취소시 교육부 장관의 동의를 거쳐야 하는 내용의 조항을 마련한 것"이라고 말했다.
앞서 2010년 김승환 전북교육감은 전북 군산 중앙고와 익산 남성고의 자사고 지정·승인이 교육 불평등을 심화시킬 수 있다는 등의 이유로 지정을 취소했다.
하지만 교육부는 "자사고 지정취소 처분은 재량권 남용"이라며 전북도에 시정명령을 내렸다. 전북도는 "자사고의 지정·취소는 교육감 고유 권한으로 교육부가 시정명령을 내린 것은 위법하다"며 대법원에 시정명령 취소 소송을 냈지만 각하됐다.
당시 소송이 각하된 것은 교육감에게 자율고 지정취소 권한이 없다고 판단했기 때문이 아니라 소 자체가 성립이 되지 않는다고 봤기 때문이다.
재판부는 "현행 지방교육자치에 관한 법률의 경우 지자체장이 주무부장관의 시정명령에 대해 대법원에 소를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있지 않기 때문에 소 자체가 법리상 허용되지 않아 부적법하다"고 판시했다.
교육부의 훈령에 문제가 되는 부분은 또 있다. 훈령에 따르면 교육감은 교육부가 자사고 지정취소에 대해 '부동의' 의견을 내보낸 건에 대해 이의를 제기할 수 있는 권한조차 갖고 있지 않다. 반론을 제기할 수 있는 기본적인 행정절차도 없는 것이다.
반면 자사고를 처음 지정할 때는 교육부가 부동의 하더라도 반려사유와 부동의 사유를 개선해 재신청 할 수 있도록 되어 있어 형평성 차원에서도 맞지 않다.
교육부도 이 같은 지적에 대해 시인했다. 교육부 관계자는 "교육부가 교육청의 자사고 지정취소에 대해 부동의를 하게 되면 교육청은 다시 구제를 받을 수 있는 조항이 없다"며 "자사고 지정취소가 올해 처음 이뤄지다보니 훈령을 만드는 과정에서 예상치 못한 미비점이 있었던 것도 사실"이라고 말했다.
