중국 우한에서 발생한 전염병 “코로나 바이러스”(Corvid19)로 인해 전 국민이 고통에 직면해 있다. 세계적으로 확산되는 전염병을 일컫는 “팬데믹(Pandemic)” 현상으로 이탈리아를 비롯하여 미국과 캐나다 등 여러 나라가 방역을 위해 시민의 자유를 제한하고 있다.

유독 한국에서는 경기도와 서울시가 교회의 주일예배 통제에 행정력을 집중하는 결정으로 기독교인들의 반발을 사고 있는 가운데, 대통령이 이를 지지하고 나서 “종교의 자유” 침해와 위헌적 공권력 행사에 관한 본격적인 논란을 일으키고 있다.

이에 대하여 필자는 시장과 도지사 그리고 대통령까지 가담한 교회에 대한 공권력 행사가 “종교의 자유”라는 기본권을 침해하는 것인지 헌법적 근거를 들어 진단하고, 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장해야 하는 대통령과 지방자치단체의 장들이 공권력을 행사하여 국민의 기본권을 침해하고 있는 상황을 법리에 근거하여 철저하게 분석하고자 한다.

1. 왜 위헌인가?

우리 헌법 제37조 제2항은 “국가안전보장-질서유지-공공복리”라는 목적을 달성하기 위하여 법률로써 기본권을 제한할 수 있다고 명시하고 있다. 따라서 “감염병의 예방에 관한 법률” 제49조 제1항의 요건들을 근거로 지방자치 단체가 일부 기본권을 제한하는 행정행위를 할 수 있는 것은 사실이다. 또한 기본권의 주체인 국민에게 상대적으로 최소한의 피해를 줄 수 있을 때 기본권을 제한하는 공권력의 행사가 정당화될 수 있다.

1) 기본권의 본질에 관한 침해

가장 중요한 문제는 대통령과 지방자치단체장들의 기본권 제한 조치들이 “종교의 자유”라는 기본권의 본질을 침해할 수 있다는 사실이다.

헌법이 보장하는 “종교의 자유”라는 기본권은 제한할 수 없는 절대적 보장의 영역과 제한할 수 있는 상대적 보장의 영역으로 구분된다. 종교선택, 종교변경, (예배 내용에 해당하는) 신앙고백의 자유는 기본권의 본질에 해당되는 절대적 보장의 영역으로 침해할 수 없으며, 기도와 예배의 실행이나 선교행위의 방법 등과 같은 상대적 보장의 영역은 법률에 근거하여 제한될 수 있다.

이를 구체적으로 설명하면 “감영병 예방 수칙”을 준수하도록 예배에 참여하는 성도들에게 강제하는 식으로 예배 실행을 제한하는 것은 가능하며, 이를 위반할 경우 제재에 해당하는 행정적 조치를 취할 수 있다. 그러나 예배를 제한하는 조치들을 준수함에도 불구하고, 공권력이 ‘예배의 내용’에 대해 간섭하거나 방해하는 등의 ‘예배간섭’ 또는 ‘예배방해’에 해당하는 행위들은 종교의 자유라는 기본권의 본질을 침해한 것이며, 헌법 제20조 제2항의 정교분리 원칙 위반에 해당된다.

최근 교회의 제보에 따르면, 감염병 예방 수칙을 철저하게 지키는 가운데 진행된 “공예배”를 공무원이 감시하는 행위가 있었고, “찬송가”와 “찬양” 생략을 모범사례로 지방자치단체가 선정하는 등의 사례가 있었다고 한다. 이 외에도 공무원들의 고압적인 태도와 또 다른 예배방해에 해당하는 행위들이 드러나고 있다. 이러한 공무원의 “예배방해”와 “예배간섭” 행위는 “신앙고백의 자유”를 침해하는 위헌적 공권력 행사임이 명백하다 할 것이다.

기본권의 본질을 침해하는 행위가 ‘예배 전-후’에 이루어졌는가, 또는 ‘예배 중’이었는가와 무관하게 예배에 결과적으로 방해가 되었다면 형사범죄 성립도 가능하다. 공무원의 직무관련 행위라고 할지라도 예배방해 행위에 해당한다면, 형법 제158조의 “예배방해죄”가 성립할 수 있다.

기독교인의 신앙고백은 “공예배”를 통해 실현된다. 전염병의 방역에 협조하기 위해 이미 많은 교회들이 “공예배”를 상대적으로 축소하여 소수의 인원이 참여하는 가운데 감염병 예방수칙을 준수하면서 실행하고 있으며, 이를 온라인으로 중계하는 등의 예외적 방법으로 각 교회들의 공예배가 이루어지고 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 과정에서 공무원이 예배를 감시하고 예배의 내용에 간섭하는 것은 명백하게 위헌적인 공권력 행사에 해당된다. 지역의 각 교회들로부터 이런 사례들이 제보되고 있으며 이러한 위법하고 부당한 공권력 행사에 대해서는 한국교회가 단호하게 대처해야만 한다.

2) 경찰력 동원을 통한 과잉금지 위반

위에서 “국가안정보장-질서유지-공공복리”라는 목적을 위해 기본권을 제한하는 공권력의 행사가 가능할 수 있음을 언급했다. 그러나 이러한 공권력 행사에 의한 기본권 제한은 반드시 “비례의 원칙”에 맞게 시행되어야 한다. “비례의 원칙”이란 기본권을 제한할 때 그 제한이 목적과 균형을 유지해야 한다는 의미이다. 그래서 “과잉금지의 원칙”이라고도 한다. 전염병 예방이라는 목적에만 집중하는 것이 아니라 “종교의 자유”와 같은 기본권은 인간의 존엄성과 직결되는 매우 중요한 기본권이기 때문에 그 수단의 적절성이 담보되지 못하면 “위헌”이라는 뜻이다.

JTBC 등 일부 언론이 [팩트체크]라는 ‘코너’를 통해 헌법과 헌법이론을 왜곡하여 “비례의 원칙”에 반하는 공권력 행사의 위헌성에 관한 설명을 누락하고, “종교의 자유”가 제한되는 것이 법률에 근거만 있으면 당연한 것처럼 보도하기도 하였다. 기본권의 제한이 법률에 근거하여 이루어진다고 하여도 “과잉금지”에 해당하면 “위헌”이다. 경기도와 서울시 그리고 문재인 대통령의 정치적-행정적 행위들이 왜 “과잉금지의 원칙”을 위반했는지 살펴보자.

박원순 서울시장은 교회를 감시하고 예배를 제한하는 조치를 발표하면서 경찰력을 동원하겠다고 밝혔다. “경찰관직무집행법”상 경찰관의 직무 범위는 다음과 같다.

제2조(직무의 범위)
경찰관은 다음 각 호의 직무를 수행한다. [개정 2018.4.17] 1. 국민의 생명·신체 및 재산의 보호 2. 범죄의 예방·진압 및 수사 2의2. 범죄피해자 보호 3. 경비, 주요 인사(人士) 경호 및 대간첩·대테러 작전 수행 4. 치안정보의 수집·작성 및 배포 5. 교통 단속과 교통 위해(危害)의 방지 6. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력 7. 그 밖에 공공의 안녕과 질서 유지[전문개정 2014.5.20.]

서울시가 교회를 감독하기 위해 경찰관을 동행하게 함에 따라, 실제로 공무원과 경찰관이 함께 교회에 나타났다. 그렇다면 위에 열거한 경찰관의 법률상 직무 범위에 근거해서, “왜 경찰관이 교회에 나타났는지” 따져보자면, 범죄예방이나 공공의 안녕과 질서유지에 해당한다고 서울시와 경찰청은 주장할 것이다.

그렇다면 교회를 범죄 집단이나 공공질서를 해하는 위험집단으로 판단하지 않고서는 이러한 과잉조치를 취하기 어렵다. 시장에서 원산지 표기 위반이나 유해식품 판매단속 등 단속행위를 비롯하여, 심지어는 탈세행위에 대한 단속 등을 할 때도 주무공무원과 경찰관이 동행하는 것은 매우 예외적이라고 할 수 있다.

박원순 시장의 교회 감독을 위한 경찰력 동원은 형평성을 상실한 “과잉금지 위반”으로 위헌적이며 이런 위헌적 공권력 행사를 지지한다는 문재인 대통령은 도대체 교회를 정권의 적으로 인식하고 있는 것은 아닌지 묻지 않을 수 없다.

3) 형평성의 문제

이재명 지사는 교회의 “공예배”에 집중한 “행정명령”을 먼저 발표하고 나서, 다른 다중 이용시설과의 형평성 문제 제기와 함께, 교회에 집중되는 행정통제와 감시에 대한 반발과 정치적 의도 등에 관한 의혹 제기가 일자, 클럽이나 술집, 레스토랑, PC방 등과 같은 다중이용 시설에 대한 행정명령을 발표했다.

캐나다의 온타리오 주는 LGBT관련 입법과 정책으로 교회를 적대시하는 주정부로서, 기독교인들에게는 악명이 높다. 그럼에도 불구하고, 술집과 레스토랑 등 다중이용 시설에 대한 이용제한(close)과 병행하여 다중이 모이는 예배형태를 제한했다(3월 16일 National Post 보도).

“종교의 자유”의 본고장답게 미국의 경우, 버지니아주와 오하이오주는 예배에 대한 통제나 제한 조치에 대한 언급 없이 술집과 레스토랑 등 다중이용시설에 대한 것에 국한되었다. 텍사스 오스틴의 경우 250명 이상의 모든 집회 등 다중활동을 제한했다. 뒤에 자세히 설명하겠지만 전통적으로 텍사스는 교회와 종교의 자유를 존중하는 주였으나 오스틴과 같은 지역에서 신좌파와 LGBT관련 지지자가 증가하면서 상대적으로 텍사스의 다른 지방정부에 비해 교회에 대한 배려가 인색해졌다. 그 동안 필자는 기독교와 종교의 자유 등 기독교인의 기본권 보장과 좌파주도의 정치현상의 관계를 설명해 왔다. 바로 이렇게 정치 현실로 필자의 주장들이 입증되고 있다.

한국에서의 감염병의 위험성이 택사스 오스틴보다 더 위중하다고 하여도 오스틴이 250명이라는 인원을 기준으로 모든 다중이용시설에 일관성 있게 제한의 기준을 마련한 것과 비교했을 때, 교회에 집중한 경기도 이재명 지사의 강력조치는 명백하게 형평성을 상실했다고 볼 수 있다.

2. 문재인 대통령은 전체주의 독재의 길로 가는가?

한나 아렌트는 저서 “전체주의의 기원”에서 유럽의 “반유대주의”가 히틀러로 상징되는 독재정치가 추구한 전체주의의 기원임을 밝혔다. 대중의 사회적 불만을 해소하고 독재정권이 정치적 위기를 모면하기 위해 실행하는 가장 저급한 정치 전략이 특정 인종과 특정 종교를 정치적 희생양으로 삼는 것이다.

감염병이 창궐하던 초기에 의사협회 등 전문가들의 권고를 무시하고 “중국인 입국금지”조치를 취하지 않았던 문재인정권의 비합리적 대응으로 인해 수많은 국민이 생명을 잃거나 감염병의 여파로 생업마저 잃고 있다. 중국인 입국을 금지해 감염병의 위험을 제대로 관리한 대만과 싱가포르가 모범적 사례로 회자되고 있다.

이와 더불어, 질병으로부터 건강을 지켜줄 마스크 공급조차도 원활하지 못한 상황이며 마스크 구입을 위해 장시간 줄을 서는 진풍경도 벌어졌다. 문재인 대통령과 여당은 의사, 간호사 등 의료인들의 헌신과 봉사로 관리되고 있는 방역의 성과조차도 정치적으로 선동하여 갈취하려는 부도덕한 행태도 서슴없이 드러내기도 하였다. 마스크 공급업체가 여당과 관련되었다는 의혹이 제기되고 있고, 군복무 중인 병사들의 강제노역도 논란이 되고 있다.

국민들은 분노하고 있다. 그러나 문재인 대통령과 여당, 그리고 이재명 지사와 박원순 시장 등 책임져야 할 위치에 있는 정치인들이 “교회”를 집중공격해서, 반기독교정서에 의지해 국민들의 분노가 교회로 전이되게끔 하는 저급한 정치적 전략을 시도하고 있는 것이 아닌가 라는 합리적 의심을 지울 수 없다.

교회를 상대로 함부로 경찰력을 동원하고 구상권을 행사하겠다고 협박 아닌 협박을 하는 형평성을 상실한 과잉금지 행위를 용납하여서는 안 된다. 파업집회를 강행하는 노조를 포함하여 클럽, 집단확진자가 발생한 기업 등 각종 다중이용 밀집시설에 공무원과 경찰관이 합동으로 출동해서 교회처럼 철저하게 감시하고 통제하고 있는가? 서울시청과 경기도청 그리고 중앙정부의 근무자들은 교회에 요구한 감염병 예방수칙을 동일한 정도로 준수하고 있는가? 그렇다면 정부와 지방자치단체 관련자 중에 확진자가 발생하면 사망자와 감염자 그리고 전염병과 관련하여 국민이 입은 천문학적인 피해액을 문재인 대통령과 이재명, 박원순 등 책임자들에게 국민들이 전부 구상해도 좋은가?

미국에서는 LGBT 인권운동 등을 통해 교회에 적대감을 노골적으로 드러내는 신좌파 법률가 단체 ACLU조차도 과학에 근거한 감염병 예방 조치와 시민의 자유권과 조화를 이루는 방역통제를 주장하고 있다.

각 교회가 얼마나 감염병 예방에 철저하게 대처하고 있는지는 대표적인 교회들의 선조치를 통해 드러나고 있다. 대형교회와 교단들이 지역의 재정능력이 부족한 교회들을 도와 소독과 방역을 돕고 있고, 심지어 몇몇 교회들은 감염이 의심되는 시민들의 격리를 위해 교회의 시설을 아낌없이 내어 주었다. 교회가 앞장서서 저소득층에 마스크를 구입해서 나눠주는 선행과 더불어 지역의 다중이용시설을 돌며 소독-방역하는 봉사활동도 벌이고 있다.

이러한 교회의 긍정적인 선행과 대사회적 활동은 언급하지도 않으면서 집중적으로 일주일에 한 차례 드리는 “공예배”를 집중적으로 문제 삼는 대통령과 여권 정치인들의 의도는 무엇인가?

필자는 전염병으로 인해 경제가 위기에 처했음에도 불구하고 현대중공업 노조가 7백여 명(주최측 주장)을 모아 여는 파업집회에 대해 정부가 강력 대응하겠다고 발표하거나 대통령이 방역과 관련하여 우려를 표명했다는 소식을 접하지 못했다(조선일보 3월 20일 기사).

교회와 기독교인의 종교의 자유는 집중적으로 제한되어야 하고 노조의 파업집회의 자유는 무제한 보장되어야 하는가? 필자가 대통령과 여당 그리고 여당출신 지방자치단체장들이 교회를 희생양 삼아 권력을 유지하려는 불온한 정치적 의도를 가진 것이 아닌지 의심하고, 좌파 전체주의 사회로의 이행의 위험성에 대해 우려하는 합리적 근거들은 이미 충분하게 드러났다고 생각한다.

3. 한국교회에 드리는 제안

바야흐로 교회가 깨어서 예배의 자유를 지키기 위해 현명하게 대응하지 않으면 자유를 지킬 수 없는 시대가 도래했다. 이에 필자는 위법한 공권력 행사로 인한 “예배 방해 행위”에 대해서는 피해 교회의 신고 등의 접수를 받아 해당 공무원에 대한 형사고소를 포함하여 손해배상 청구 등 각종 공익소송을 제기하는 동시에, “종교의 자유” 기본권 수호를 위해 한국교회 전체의 역량을 집중하여 부당하고 위법한 공권력 행사에 적극적으로 대응할 것을 제안하고자 한다.

이를 위한 구체적인 방안으로써, 한국교회의 주요 교단들은 “종교의 자유” 수호를 위한 태스크 포스팀을 구성하길 제안한다. 각계의 전문가 크리스천으로 구성된 “태스크 포스팀”이 감염병과 관련하여 그동안 정부가 공식적으로 교회에 대응한 공권력 행사가 교회에 끼친 영향들을 철저히 분석해야 한다. 그리고 현재 각 교회에서 감염병 예방수칙을 준수하는 가운데 거행된 예배에서 공무원이나 경찰관의 예배에 방해가 되는 행위가 있었는지 철저하게 체증하여 각 교회들이 겪고 있는 권리침해 상황과 피해 양상을 분류하고 정리해야 한다. 이러한 객관적 증거를 근거로 형사고소를 비롯한 가능한 모든 법적-정치적 방안을 강구해 “종교의 자유-자유권”을 수호해야만 한다.

또한 교회의 모범적인 선제 조치들과 대사회적 봉사 및 감염병 예방과 극복을 위해 헌신한 사례들을 집중 발굴하여 미디어와 SNS 등을 통해 국민들에게 홍보하고 교회에 대해 문재인 정부와 여권 지방자치단체장들이 왜곡하어 심어놓은 교회에 대한 부정적인 여론과 편견을 일소해야 한다.

마지막으로 교회 스스로의 자정능력을 보여주는 상징적인 사례로써, 3월 1일 광화문 집회를 강행하기 위해 전광훈 목사와 “범투본”이 했던 문제의 행위들에 대한 대국민 공개사과를 교계가 이끌어내야 한다. 결국 대형집회를 취소했지만 취소 결정 전까지 전광훈 목사와 범투본이 집회 강행을 위해 했던 발언들과 행위들이 주요언론을 통해 국민들에게 알려지면서 반기독교 정서를 강화하고 공권력 개입의 명분을 제공하는 등 한국교회 전체에 큰 위험이 되었다. “전염병에 걸렸어도 광화문 집회에 오면 낫는다” 등의 메시지는 교회를 지역사회 감염을 전혀 신경 쓰지 않는 ‘신천지와 유사한’ 비이성적·맹신적 집단으로 여기게끔, 사회적 공분을 샀고 이는 신천지에 이어 교회에 대한 공권력의 강력한 통제가 국민들의 호응을 얻고 가능하게 하는 부정적 여론 조성에 크게 기여했다. 기독교 세력이 주축이 된 광화문 집회의 이런 반사회적 일탈 행위에 대해 주최측이 한국사회와 국민들에게 공개사과 할 수 있도록 주요 교단들이 힘을 모으는 것은 교회가 책임져야 할 일이자, 교회를 향한 사회의 부정적 시선을 일소시키는데 필수적인 일이 될 것이다.

이정훈(울산대 법철학 교수, 엘정책연구원장)

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