국민의힘 유상범 의원실이 주최했고 선진변호사협회(대표 도태우 변호사)가 주관한 ‘동성혼 합법화가 대한민국에 미칠 영향 연구세미나’가 지난 7일 오후 국회의원회관 제1세미나실에서 개최됐다.

세미나에서 도태우 변호사가 ‘대법원 동성커플 피부양자 인정판결’판례 비판이라는 주제로 발제했다. 도 변호사는 “대법원 동성커플 피부양자 인정판결의 다수 의견은 “이 사건 쟁점 규정에 관하여 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’과 ‘동성 동반자’가 본질적으로 동일한 집단임에도 두 집단을 서로 다르게 보아 동성 동반자인 원고를 피부양자로 인정하지 않는 것은 원고를 합리적인 이유 없이 차별하는 것이므로 이 사건 처분에는 헌법상 평등원칙을 위반한 실제적 하자가 있다”고 봤다”고 했다.

그는 “헌법과 민법의 숱한 규정은 ‘혼인, 부부, 부처, 남편과 아내, 자녀와 부모’라 하여 배우자를 양성의 구별과 그 결합을 전제로 보고 있다. 대법원과 헌법재판소는 기존에 일관되게 ‘혼인은 이성의 남녀의 결합’이라고 판시 해왔다. 우리 법제의 ‘배우자’는 이성 간의 결합을 전제하는 개념이며, ‘배우자’는 사회보장 관계 법령을 비롯한 수많은 법령에서 다양한 법적 효과와 결부되어 사용되는 개념이기도 하다. 그러므로 배우자의 개념이 법령마다 다르게 해석되는 것은 법의 정합성이나 법 해석의 안정성 측면에서 바람직하지 않다”고 했다.

도 변호사는 “‘이 사건 처분은 헌법상 평등원칙에 반하는 처분인가?’라는 질문은 일종의 위헌심사 문제로서 이에 관하여는 평등원칙 위반에 관한 실체적 판단 외에도 법원과 헌법재판소 간 권력분립 원칙에 비추어 본 위헌심사 주체에 관해 고려가 함께 이루어져야 한다. 이는 법률에 따른 처분이 평등원칙에 반하는 결과를 초래한 경우 처분과 법률 중 무엇이 실질적인 위헌심사 대상인가의 문제와도 관련된다”고 했다.

이어 “이 사건에는 법률이 피부양자 자격을 ‘배우자’라는 비교적 명확한 범주로 정하여 지시하고 있다는 특수성이 있다. 이러한 볍률의 지시에 따른 처분을 위헌심사 대상으로 삼는 것은 실질적으로는 그 처분의 근거가 된 법률을 위헌심사 대상으로 삼는 것과 크게 다르지 않다. 이러한 모습으로 법원아 ‘법률에 따른 처분의 위헌심사’를 할 경우 위헌법률심판 제도를 우회하여 사실상 법률에 대한 위헌심사를 하는 것과 유사한 결과가 발생할 수 있다”고 했다.

도 변호사는 “법률에 따라 둘을 구별하여 취급한 것을 위법하다고 하는 것은 법치행정의 원칙에 비추어 원칙적으로 허용될 수 없다. 설령 ‘배우자’ 외에 ‘동성 동반자’까지 피부양자로 인정하지 않는 법률이 헌법상 평등원칙에 위배된다고 하더라도, 이는 입법이나 위헌법률심판제도로 교정해야 할 대상일 뿐이다. 그런데도 법률에 따른 행정청의 처분을 두고 법원이 헌법상 평등원칙을 위반하여 위법하다고 선언함으로써 우회적으로 법형성을 하는 방식은 타당하다고 할 수 없다”고 했다.

그러면서 “다수 의견은 행정청이 기존에 사실상 혼인 관계에 있는 사람을 배우자에 포섭한 것에 대해 재량권을 행사한 것으로 보았다. 그런 인식의 기초 위에서 다수 의견은 동성 동반자에 대해서도 행정청이 동등하게 재량권을 행사하지 않아 위법하다고 주장했다. 그러나 별개 의견에 따르면 이 사건 규정은 재량권을 행사할 여지가 없는 규정이고, 행정청이 기존에 사실상 혼인 관계에 있는 사람을 배우자에 포섭한 것은 재량권을 행사한 것으로 볼 수 없다”며 “권영준 대법관의 별개 보충의견에 따르면 다수 보충의견은 이 사건 쟁점 규정의 ‘배우자’에 사실상 혼인관계에 있는 사람은 포섭되지 않는다는 전제에서, 피고가 사실상 혼인관계에 있는 사람에게 피부양자 자격을 확장하여 인정하는 재량권을 행사하면서도 동성 동반자에게 그러한 재량권을 행사하지 않은 것은 헌법상 평등원칙에 반한다고 한다”고 했다.

도 변호사는 “그러나 이 사건 쟁점 규정이 과연 피고에게 피부양자 지위 인정에 관한 재량권을 부여하는 규정인지 의문스럽다. 또한, 이 사건 쟁점 규정의 ‘배우자’에 사실상 혼인 관계에 있는 사람을 포섭하는 해석은 사실상 혼인 관계에 있는 사람과 법률상 배우자의 유사성이나 사실상 혼인 관계에 있는 사람이 우리 법질서에서 가지는 의미에 비추어 얼마든지 가능하다. 그러므로 사실상 혼인 관계에 있는 사람의 피부양자 인정이 법의 포섭 범위를 벗어난 재량권 행사의 결과라는 다수 의견의 출발점에 선뜻 동의하기 어렵다”고 했다.

그는 “이를 재량권 행사의 결과라고 보더라도 사실상 혼인 관계에 있는 사람과 동성 동반자의 차이점에 비추어 볼 때, 사실상 혼인 관계에 있는 사람에게 피부양자 지위를 인정하였으니 동성 동반자에게도 이를 인정하는 방향으로 재량권을 행사할 법적 의무가 인정된다거나 그렇게 하지 않은 것이 위헌 또는 위법이라는 결론이 곧바로 도출되는 것은 아니다. 이는 ‘우리 법질서 아래에서 동성 동반자는 마땅히 배우자와 동등하게 피부양자로 인정되어야 한다’는 명제를 당연한 전제로 삼지 않고서는 나올 수 없는 결론이다”고 했다.

도 변호사는 “다수 보충의견에 따르면 피부양자 지위 인정 여부는 ‘인간의 존엄성에 관한 문제’이자 ‘공동체나 가족관계에 대하여 사회 내에서의 존재가치를 공인’하는 문제이다. 피부양자로 인정되지 않는 것은 ‘건강보험의 피부양자제도의 취지를 몰각시키는 것’으로서 ‘국가가 운영하는 가장 기본적인 사회안전망인 건강보험 제도의 보호에서조차 공식적으로 배제’되는 것이자, ‘사회와 국가의 공인된 보호를 받을 존재가치를 부정당하는 것’으로 받아들여질 수 있다. 원고가 피부양자로 인정받지 못한 것은 원고의 성적 지향에 대한 부정의 관점 말고는 달리 설명하기 어렵다. 또한, 다수 보충의견에서는 동성 동반자의 피부양자 지위 부정이 ‘편견’, ‘차별’, ‘배제’, ‘혐오’, ‘폄훼’와 연결되고 있다”고 했다.

이어 “차별이나 배제, 혐오 등의 이러한 용어는 그 외견상 단순함과는 달리 개별 사건의 맥락을 고려한 다양하고 세밀한 형량을 통하여 비로소 삶의 현장에 그 규범적 의미를 제대로 구현하게 된다. 또한, 법은 필연적으로 개념화, 유형화, 범주화를 수반하므로 선 긋기는 법의 숙명이다. 이에 따른 적법한 구별과 위법한 차별을 구분하는 일은 그 법의 목적과 내용, 법 적용의 상황과 맥락을 떠나서는 이루어질 수 없다. 그러므로 다수 보충의견이 다양한 수사를 사용하여 제시한 거대담론 또는 프레임이 얼마나 유효하게 적용될 수 있는지는 차별이 문제 되는 사태의 구체적 내용에 비추어 개별적으로 판단해야 한다”고 했다.

도 변호사는 “별개 의견이 지적하는 바와 같이 이 사건 대법원판결은 권력분립원리를 위반하여 사실상 위헌법률심판권과 입법권을 행사한 위헌성이 농후하다. 헌법재판소는 2022.6.30. ‘헌법재판소법 제68조 제1항 등 위헌확인 사건’에서 헌법재판관 전원의 일치된 의견으로 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 헌법소원심판의 대상에서 제외된 ‘법원의 재판’에 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’이 포함되는 것으로 보는 것은 헌법에 위반되고, 헌법재판소의 형법 제129조 제1항(뇌물죄에 있어 공무원의 범위)에 대한 한정위헌 결정의 가속력을 부인한 법원의 재판에 대해서도 청구인들의 재판청구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다는 결정을 신고한 바 있다”고 했다.

끝으로 그는 “관련 결정에 대한 평석에 의하면 ‘헌법재판소는 위헌성을 띠는 법원의 재판에 대해서 보다 적극적으로 헌법소원의 가능성을 열어두려고 하는 경향을 보이고 있는 바, 반드시 선행하는 위헌결정 등이 존재하지 않더라도 법원의 재판 자체로 위헌성이 문제되는 경우 해당 재판에 헌법소원을 제기하여 보는 방안도 충분히 고려해 볼 여지가 있다’”며 “대법관의 일시적 다수가 주도한 이 사건 대법 원판결은 ‘법의 지배’를 법관 또는 법원의 지배로 대체한 바, 진정한 법치의 회복을 위해 조속히 취소될 필요가 있다”고 했다.

#선진변호사협회 #동성커플피부양자자격인정 #기독일보 #기독일간지